论律师的调查取证权

（1）救济权利的立法缺失

侦查阶段介入调查取证没有法律保障。新律师法于2008年6月

1日起开始正式实施了，新律师法进一步完善了辩护律师的调查取证

权，但实际上做得还不到位。新《律师法》第33条规定：“犯罪嫌疑

人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，受委托的律师凭

律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，有权会

见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。律师会见犯罪嫌疑人、

被告人，不被监听。”这条规定了律师的提前介入，这是原来律师法

所没有的，这一定程度上体现出立法者对律师调查取证权的逐渐重

视，是对律师权利的扩充，但是问题在于一旦律师的此种权利无法实

现时，律师将无法进行工作。

（2）辩护律师没有在场权

辩护律师的在场权应当是其调查取证权的内容之一，被告人受讯

问时会涉及案件的许多证据材料和证人的有关情况，赋予律师在场

权，有利于律师行使调查取证权，以更好地维护被告人权利。轰动律

师界的李庄案中，李庄被指控引诱被告人作被侦查机关刑讯逼供的伪

证，李庄律师认为自己是被冤枉的，关于事情的真相，在社会各界引

起了轩然大波，被告人是否被刑讯逼供也许只有他自己清楚，如果当

时李庄律师有在场权，如果所有辩护律师都可以亲临被告人受讯问现

场，也许就不会又那么多的刑讯逼供，不会有被告人翻供、律师被诬

蔑的现象存在。

（3）立法观念保守

我国立法设立了许多对辩护律师行使权力的限制，只规定其有申

请取证权、自己取证权，没有现场勘查权、委托鉴定权，不敢放手让

辩护律师进行调查取证，对辩护律师正当行使权力、履行职责造成诸

多障碍，这种一边赋予律师权力，一边不消除行使权力的障碍，只能

使律师的权力一点点缩小，对其调查取证权的完善没有实质性意义。

律师常常被当做反面人物对待，以至于产生立法惯性，对司法机关不

做限制，对辩护律师处处设防，这是立法公平正义观念的缺失。如伪

证罪的规定，律师会见犯罪嫌疑人、被告人时侦查机关可以派员在场

的规定。立法者应对辩护律师予以重视，在立法上应多给予其权力保

二、律师调查取证所面临的问题

（1）调查取证本身存在风险。辩护律师行使调查取证权本身存

在较大的风险，主要是调查取证所取得的证据无法保证就是真正的事

实证据，而我国却对于律师调查取证取得的证据出现问题的情况处理

过于严厉。《刑法》第３０６条专门针对律师规定了“妨害证据罪”，

实践中如果有证人因律师的调查而改变了证言，司法机关便会以“妨

碍证据罪”指控律师。这一规定剥夺了律师的诉讼豁免权极大的打击

了律师的调查积极性，许多律师为了规避调查取证风险，尽量减少调

查取证，这与法律赋予这一权利的初衷是背道而驰的。

（2）被调查对象的不配合。其实在辩护律师行使调查取证权的过

程中，最大的障碍往往不是立法的不完善，而是被调查对象的不配合。

例如少数公务人员缺少服务意识，甚至缺少起码的职业道德，惧怕给

律师调查取证之后可能带来麻烦，而不是从公务职责、从服务和便民

的角度来看待律师的查证行为。一些国家机关或者说公务人员，不加

区分地把通常可以对外公开的档案资料当成机密，给律师的调查取证

三、辩护律师的调查取证权应给予充分保护的必要性

第一，辩护人的地位是《刑事诉讼法》第36条确认的，人民检

察院对案件审查起诉之日起，辩护律师就可以对案件的有关问题展开

调查取证。这种权利只有律师才能享有，其他公民经批准也可以做辩

护人，法律却没有赋予其调查取证权，法律既然赋予律师这种权利，

就应该对他进行特殊保护，因为辩护人的责任是根据事实和法律提出

证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材

料和意见，没有充分的调查取证权和举证权，也就无从完成辩护职责。

第二，依法律规定辩护律师的地位和检察机关国家公诉人的地位

是平等的，虽然双方有共同的任务，帮助法庭查明事实，正确适用法

律维护法律的公正、惩治犯罪和依法保护犯罪嫌疑人，被告人的合法

权益，但控辩双方的侧重点是明显不同的，辩护律师的职责是证明犯

罪嫌疑人或被告人无罪或罪轻；而公诉人主要职责却是证明犯罪。

四、对辩护律师调查取证权完善的措施

（一）立法方面

1、增加律师救济权利的规定。

（1）侦查阶段律师调查取证的保障。西方有句著名的法彦：“没

有救济就没有权利”。既然新律师法允许律师提前介入诉讼，那么就

应当给予其充分的法律保障，而仅仅规定其有这项权利，没有规定权

利无法实现时应该如何救济，就是立法的不完善。律师法规定犯罪嫌

疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权会见犯罪

嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。看似对律师有利，但对侦查机

关来说没有任何威慑力，其当然可以不负责任的将律师的有权变为无

权。因此，法律应明确规定，任何机关无正当理由阻碍律师行使此项

权利的，视为扰乱刑事诉讼程序，相关责任人应承担相应责任。这样

有了惩罚机制，任何机关都不会对律师轻易妄为，从制度上保障了律

师在侦查阶段行使调查取证权。

（2）申请调查取证的救济权利。对于申请调查取证首先应明确

什么是“认为需要”的情形，由律师提出证据，证明其要申请调取的

证据存在或与案件有关并对刑事辩护有意义，如辩护律师想要获得当

事人的银行存款信息，应当向检察院、法院说明该信息是否能反映当

事人的经济状况、借贷状况、与其生活环境是否相适应、是否可能为

赃款等，即需要说明申请调取的信息对刑事辩护的作用，或者证据存

在的依据。如律师不能说明，则不属于“认为需要”的情形。这一过

程应当由辩护律师向检察院、法院提供书面证明材料。

2、增加律师在场权的规定。被告人接受讯问时，允许其辩护律

师在场，不但可以杜绝刑讯逼供的出现，还有利于律师行使调查取证

权。检查机关往往在法庭上会出示一些使得辩护律师措手不及的证

据，给律师造成很大压力，辩护律师的调查取证工作往往难以完善，

以应对检查机关的质问。规定律师拥有在场权，可以使律师亲临被告

人受训问现场，了解侦查机关的讯问过程，有利于掌握控方的指控方

向和焦点，收集证据的方向和程度，明确自身应如何准备以应对控方

对被告人的指控。增加律师在场权，为律师的调查取证权的行使提供

了有利条件，也是对侦查权的一种制约，是以权利制约权力的表现。

3、转变立法观念。律师一直以来不被人们所重视，立法上得不

到权力保障是原因之一。转变立法观念，从立法上对律师以充分的尊

重和信任，才能从根本上解决辩护律师取证难问题。如今律师职业的

门槛提高了，考核制度也越来越规范、严格，应当说，能够做律师的，

绝大多数是法律界的精英人士，他们骨子里的正义感，应当比普通人

更强烈。立法者对辩护律师应当持肯定的态度，放手让律师进行调查

取证。辩护律师维护犯罪嫌疑人、被告人的利益，是司法公正的体现，

立法者应当尊重律师、相信律师，让律师可以充分发挥自己的能力。

（二）司法方面

1、消除特权思想，做到有法可依。新《律师法》实施，《刑事诉

讼法》没有做相应修改，造成某些机关钻法律的空子以侵害律师的权

利，阻碍律师调查取证工作的进行，这些问题应当引起重视，加强法

律思想教育，明确新法优于旧法的原则，在对待律师调查取证问题上

应适用新律师法的规定，杜绝侦查机关适用《刑事诉讼法》以阻碍律

师调查取证现象的存在。消除侦查、检查机关的特权思想是从根本上

解决律师取证难的问题。我国的司法制度决定了控辩双方在法律地位

上不可能实现平等，侦查、检查机关以国家强制力为后盾，而辩护律

师没有任何保障实施的机构，在社会上是一个孤独的体，双方地位

悬殊，滋生了控方特权思想的存在，这就要求检察机关、侦查机关不

能以高姿态看待辩护律师，忽视律师对刑事案件的作用，排斥辩护律

师对案件调查取证，而应当尊重律师的人格，尊重律师的工作。

2、加强司法独立。人民法院、人民检察院应当依法办案，确实

保障辩护律师的调查取证活动不受外界因素影响，对于上级机关或部

门和其他单位对辩护律师的干预，应当进行相应的惩罚。社会舆论也

应当加强和促进司法独立，其他国家机关对刑事案件的干预，新闻媒

体应予以及时的报道，用舆论的压力杜绝此类现象的发生。尤其是上

级机关应严格遵纪守法，不应给司法制度带来不必要的伤害。只有司

法独立才能从根本上排除外因的干预，才能真正地实现司法公正、正

义。只有司法独立，司法机关才能用自己的思维断案，才能较好地配

合辩护律师的调查取证工作，帮助辩护律师实现调查取证权。

只有赋予律师充分的保障权利，建立必要的惩罚机制，责任机制，

才能有效解决律师调查取证难的问题。然而，光靠立法者还是不够的，

更重要的是观念和制度上的转变，转变观念、制度改革，是未来律师

权利保障的必然方向，总是带着脚镣和枷锁的律师是走不远的，律师

业停滞不前是中国法制的不健康发展。作为法制国家，律师的作用举

足轻重，律师需要越来越被重视，需要各机关、各部门的支持，期待

明天的法律更加切实可行，律师的权利可以得到更多保障。